A AIDS ou HIV, ainda que ausentes os sintomas, pode dar o direito ao portador do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, caso for constatado que os preconceitos decorrentes da doença o impedem de obter colocação no mercado de trabalho.
Afinal, se existirem barreiras sociais (intolerância, preconceito, discriminação sexual) que impedem o portador do vírus da AIDS ou HIV (soropositivo) de trabalhar, então ele fará jus ao amparo da Previdência Social.
Conclui-se que o critério não é apenas médico, mas, também, social e deve ser observado, caso a caso, pelo juiz, relembrando-se a máxima de que o juiz é o perito dos peritos (judex peritus peritoru).
Nesse sentido, decidiu a TNU:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE
INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL
PROCESSO Nº.:
0507106-82.2009.4.05.8400
ORIGEM: RN – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
RIO GRANDE DO NORTE
REQUERENTE: INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS
ADV./PROC.: PROCURADORIA-GERAL
FEDERAL
REQUERIDO: MARCONE EDSON DANIEL
DE OLIVEIRA
ADV./PROC.: RODOLFO HENRIQUES
JOSUÁ DOS SANTOS
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALCIDES
SALDANHA LIMA
VOTO-EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. (IN)CAPACIDADE PARA O TRABALHO. SEGURADO PORTADOR DE VÍRUS HIV
(AIDS) ASSINTOMÁTICO. CONSIDERAÇÃO DE CONDIÇÕES SÓCIOCULTURAIS ESTIGMATIZANTES.
NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTE
COLEGIADO. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº. 13, TNU. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.
ARTS. 7º VII, “A” E 15, §§ 1º E 3º, DA RESOLUÇÃO CJF Nº. 22 DE 4 DE SETEMBRO DE
2008 (RI/TNU).
1 - Pedido de Uniformização
manejado em face de acórdão que deu provimento ao recurso inominado da parte
autora, para reformar a sentença, julgando procedente o pedido de
restabelecimento de auxílio-doença, com fundamento nas condições
sócio-culturais estigmatizantes da patologia. Segurado portador de vírus HIV
(AIDS) assintomático semialfabetizado que refere discriminação social.
2 - É devido, independentemente
de carência, auxílio-doença/aposentadoria por invalidez ao segurado acometido
de doença e afecção que por critério de estigma ou outro fator materialize
especificidade ou gravidade a merecer tratamento particularizado, entre elas a
síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS (cf. art. 26, II, c/c art.
151 da Lei nº. 8.213/91).
3 - A ausência de sintomas, por
si só, não implica capacidade efetiva para o trabalho, se a doença se
caracteriza por específico estigma social. Há que se aferir se as condições
sociais a que submetido o segurado permitem o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência.
4 - Jurisprudência dominante
desta Turma Nacional: “1. A interpretação sistemática da legislação permite a
concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se, diante do caso
concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do
segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que,
conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, ainda que
não exista incapacidade total para o trabalho do ponto de vista médico. 1.1. Na
concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o
trabalho deve ser avaliada do ponto de vista médico e social. (...) 3. A
intolerância e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem
no seio da sociedade brasileira, impossibilitam sua inclusão no mercado de
trabalho e, em consequência, a obtenção dos meios para a sua subsistência. 4. O
princípio da dignidade humana é fundamento do Estado Democrático de Direito
(art. 1º, III, CF). 4.1. O Poder Judiciário tem coibido a discriminação contra
o portador do HIV, nos casos concretos e específicos que lhe são submetidos.
4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarçada, o
Estado-Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenças, sob pena de, na sua
omissão, compactuar com a intolerância com os portadores dessas mesmas
diferenças” (PEDILEF Nº 2007.83.00.50.5258-6, Relª. Juíza Federal Maria Divina
Vitória, DJ 2.2.2009); “Não há controvérsias que para a concessão de benefício
de incapacidade para portador de HIV deve-se apurar a incapacidade social, a
saber, o preconceito, a dificuldade de ingresso no mercado de trabalho e as
condições pessoais do soropositivo” (PEDILEF nº 0510549-05.2008.4.05.8100, Rel.
Juiz Federal Vladimir Santos Vitovsky, DOU 8.6.2012); “Não examinada na
sentença ou no acórdão a existência de incapacidade social em relação ao autor,
exigível nos termos da jurisprudência da Turma (...) deve o processo, fixada a
tese da exigibilidade de o juiz analisar as condições pessoais e sociais do
segurado portador de HIV, inclusive sinais exteriores da doença, para concessão
de aposentadoria por invalidez, retornar ao Juízo de primeira instância para
produção e análise da prova (TNU - Questão de Ordem n.º 20)” (PEDILEF nº
0521906-61.2008.4.05.8300, Rel. Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DOU
13.7.2012).
5 - Incidência da Questão de
ordem nº. 13 desta Turma Nacional: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a
jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido”.
6 - Incidente de uniformização
não conhecido.
7 - O julgamento deste incidente
de uniformização, que reflete o entendimento consolidado da Turma Nacional de
Uniformização, resultará na devolução à Turma de origem de todos os outros
recursos que versem sobre o mesmo objeto a fim de que mantenham ou promovam a
adequação do acórdão recorrido à tese jurídica firmada, em cumprimento ao
disposto nos arts. 7º VII, “a” e 15, §§ 1º e 3º, da Resolução CJF nº. 22 de 4
de setembro de 2008 (RI/TNU).
ACÓRDÃO
Decide a Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência, por unanimidade, não conhecer do incidente de
uniformização nos termos do voto-ementa do relator.
Brasília, 16 de agosto de 2012.
Relator: Juiz Federal ALCIDES SALDANHA
Em 11/09/2014, a TNU (Turma Nacional de Uniformização) aprovou a Súmula 78: “Comprovado que o requerente de benefício é portador do
vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais,
econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em
face da elevada estigmatização social da doença”. Essa é a redação da Súmula
78, aprovada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Federais (TNU) na sessão realizada no dia 11 de setembro, em Brasília.
Durante a sessão, a juíza federal Kyu Soon Lee apresentou a
proposta de redação da súmula, que foi aprovada por 8 dos 10 membros da TNU.
Segundo a magistrada, o assunto vem sendo reiteradamente enfrentado e decidido
por unanimidade, no sentido de que, nos casos de portadores de HIV que requerem
benefícios por incapacidade, tanto do Regime Geral (auxílio-doença,
aposentadoria por invalidez) quanto de Loas, não basta o exame pericial das
condições físicas.
No entendimento já pacificado na Turma Nacional, no caso dos
portadores do HIV, mesmo os assintomáticos, a incapacidade transcende a mera
limitação física, e repercute na esfera social do requerente, segregando-o do
mercado de trabalho. “Nessas situações
– em que a doença por si só gera um estigma social –, para a caracterização da
incapacidade/deficiência, faz-se necessária a avaliação dos aspectos pessoais,
econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, importante deixar claro que a
doença por si só não acarreta a incapacidade ou deficiência que a Legislação
exige para o gozo do benefício”, pontuou Kyu Soon Lee.
Outro ponto destacado pela juíza foi o caráter de
complementaridade dessa súmula com relação a de nº 77 (O julgador não é
obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a
incapacidade do requerente para a sua atividade habitual). “Pode parecer uma contradição,
mas, na verdade, a súmula 78 vem complementar a anterior, posto que, na praxe,
a Jurisprudência já considerava que a ausência de incapacidade clínica ou
física nos casos de doenças de elevada estigma social não era suficiente para a
negativa do benefício previdenciário ou assistencial”, explicou a magistrada.
O caso concreto, que foi vinculado à súmula 78, trata da
situação de um segurado, portador do vírus HIV, que procurou a TNU na tentativa
de modificar acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, o qual manteve,
pelos próprios e jurídicos fundamentos, a sentença que julgou improcedente o
pedido de concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez do
requerente.
Os laudos médicos judiciais analisados pelas instâncias
ordinárias atestaram a ausência de incapacidade da parte autora para o
exercício das atividades habituais, o que poderia ensejar, então, a aplicação
da súmula 77 da TNU. Entretanto, o entendimento da juíza Kyu Soon Lee foi
diferente. “Entendo que toda doença que possa acarretar grande estigma social,
como a aids, a hanseníase, a obesidade mórbida, as doenças de pele graves, e
outras, constituem exceção à aplicação da súmula citada, necessitando o
magistrado realizar a análise das condições pessoais, sociais, econômicas e
culturais do segurado”, considerou a relatora.
Com base nesse entendimento e na Questão de Ordem 20 da TNU,
uma vez que a Turma Nacional não atua como órgão revisor recursal, mas sim como
Turma pacificadora de teses jurídicas – o que permite a fixação de uma
jurisprudência dotada de uniformidade no âmbito nacional –, o processo será
devolvido à Turma Recursal de origem para que faça a adequação do julgado,
considerando a premissa de direito ora fixada, de que a estigmatização da
doença relacionada ao vírus HIV por si só não presume incapacidade laborativa,
mas obriga à analise das condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do
segurado para medir essa incapacidade, constituindo exceção à súmula 77, da
TNU. (Notícia na íntegra: http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2014/setembro/tnu-aprova-sumula-78. Acesso em 08.10.2014).
Conclusão: Em nosso entendimento, pode ser que o portador de HIV (AIDS) possua condições físicas de trabalhar, contudo em razão das barreiras pessoais, sociais, econômicas e culturais tenha incapacidade social de trabalhar, e por isso fará jus ao benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Exemplo de fundamentação para concessão do LOAS deficiente ao portador de AIDS, ainda que o laudo médico tenha concluído que o requerente está apto ao trabalho, MAS existe outros obstáculos que impedem o cidadão de concorrer em igualdade de condições com as demais pessoas no mercado de trabalho:
Em razão de o autor ser portador da doença AIDS/HIV que gera forte preconceitos, bem como o fato de que o autor já possuir 58 anos de idade, exercer atividade habitual que exige grande esforço físico (serviços gerais), encontra-se presente barreira social ao seu ingresso no mercado profissional (Lei 8.742/93, art. 20, § 2o. Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas).
E ainda temos a proteção determinada pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporado ao Direito Brasileiro pelo DECRETO Nº 6.949, DE 25 DE AGOSTO DE 2009, conforme se verifica:
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Exemplo de fundamentação para concessão do LOAS deficiente ao portador de AIDS, ainda que o laudo médico tenha concluído que o requerente está apto ao trabalho, MAS existe outros obstáculos que impedem o cidadão de concorrer em igualdade de condições com as demais pessoas no mercado de trabalho:
Em razão de o autor ser portador da doença AIDS/HIV que gera forte preconceitos, bem como o fato de que o autor já possuir 58 anos de idade, exercer atividade habitual que exige grande esforço físico (serviços gerais), encontra-se presente barreira social ao seu ingresso no mercado profissional (Lei 8.742/93, art. 20, § 2o. Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas).
E ainda temos a proteção determinada pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporado ao Direito Brasileiro pelo DECRETO Nº 6.949, DE 25 DE AGOSTO DE 2009, conforme se verifica:
Artigo 1
Propósito
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Post atualizado em 04/09/2018.
Os autores
e muito duro conviver com o hiv muitas descriminaço
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