Nova tese - Atividades Concomitantes - O justo é a soma dos recolhimentos concorrentes

Apresentamos à comunidade, a nossa nova tese sobre atividades concomitantes (pessoa que trabalha em duas ou mais atividades ao mesmo tempo e recolhe contribuições previdenciárias em cada uma delas), na qual concluímos que o justo é a soma dos recolhimentos concorrentes.

Todos os trabalhadores que exerceram duas ou mais atividades simultaneamente (ao mesmo tempo) e já estão aposentados poderão pedir a revisão dos seus benefícios com base neste artigo jurídico.

Atividades Concomitantes - Art. 32 da Lei 8.213/91

O art. 32 da Lei 8.213/91 traz regulamentação acerca da forma de cálculo do salário-de-benefício daquele segurado que verteu contribuições em face do exercício de mais de uma atividade laboral abrangida pelo RGPS num mesmo período, o que comumente se denominou de “atividades concomitantes”.

O dispositivo não se modificou ao longo do tempo, sendo mantida a redação originária prevista na Lei 8.213/91, assim composta:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

E sua introdução no sistema previdenciário buscou coibir manobras dos segurados à beira da aposentação que, diante da inexistência de regramento similar antes da vigência da atual Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), deliberadamente realizavam contribuições em altos valores com o fim específico de aumentar a renda do benefício previdenciário.

Isso porque, antes das modificações introduzidas pela Lei 9.876/99, que alteraram substancialmente a forma de apuração da renda mensal, em especial dando nova redação ao caput do art. 29 e acrescendo os incisos I e II, o salário-de-benefício era calculado com base nas últimas trinta e seis contribuições da vida laborativa do trabalhador.

Porém, conquanto o legislador tenha colimado a proteção e manutenção longeva do sistema previdenciário, reputo que a disciplina dada ao tema é falha, eis que, além de complexo, o regramento não se revela claro, objetivo e preciso, resultando numa aplicação casuística que impõe um tratamento desigual aos segurados em situações idênticas ou assemelhadas. E, no meu modo de ver, tal situação conduz à inconstitucionalidade do art. 32 por infração direta aos princípios da isonomia e da contributividade.

Com efeito, hipoteticamente, se compararmos um segurado empregado que realiza uma única atividade e verte uma única contribuição com outro segurado empregado que mantém dois contratos de trabalho ao mesmo tempo, mas as suas duas contribuições consolidam valor idêntico ao do primeiro, qual seria o motivo de serem tratados de forma diversa na composição de suas rendas, uma vez que não há nenhuma diferenciação entre os valores vertidos ao RGPS? Penso que não há razão nenhuma para este tratamento desigual, porquanto ambos contribuíram igualmente para o RGPS em face da filiação obrigatória.

E o fato de o segundo segurado empregado realizar duas contribuições distintas também não descaracterizaria sua condição ou direitos perante o RGPS, eis que, no final das contas, a contribuição efetiva seria idêntica ao do primeiro.

Desta forma, não se justifica a incidência da precária regulamentação do art. 32 da Lei 8.213/91 nos casos de atividades concomitantes, sob pena de se impor injustiça aos segurados que ostentam idênticas condições de contribuição ao INSS.

Aliás, em face do caráter compulsório de filiação e de contribuição ao RGPS, em princípio, a concomitância no labor e, por consequência de mais de uma contribuição por um único segurado, deveria receber tratamento diferenciado, incentivado de forma justa o trabalhador que, cada vez mais, se vê impelido ao exercício de duas ou mais atividades laborais para prover o seu próprio sustento e de sua família. Isso independentemente se as múltiplas jornadas de trabalho se estenderam por todo o tempo necessário para a obtenção do benefício ou apenas por algum tempo.

O tratamento casuístico e, portanto, não isonômico também se revela nas entrelinhas da complexa e incompleta estrutura normativa contida no art. 32.

A hipótese prevista no caput c/c com o inciso I não enseja maiores digressões, pois estabelece o simples somatório dos salários-de-contribuição das diversas atividades concomitantes na apuração do salário-de-benefício, quando o segurado implementa os requisitos legais de gozo do benefício previdenciário em relação a cada uma delas.

Porém, quando o segurado não satisfaz os requisitos legais para o benefício previdenciário em relação a todas atividades desempenhadas em concorrência, a lei dá disciplina diversa, cuja aplicação ao estrito entendimento do ente previdenciário tem ensejado discussões acerca das possíveis revisões no cálculo do salário-de-benefício e, consequentemente, da renda mensal.

Explico.

Num primeiro momento, o INSS desmembra as atividades concomitantes em dois conjuntos. O primeiro, denominado de “atividades principais”, é composto pelas atividades em que o segurado implementou todos os requisitos legais ao benefício. O segundo, chamado de “atividades secundárias”, por exclusão, compõe-se daqueles em que algum dos requisitos de gozo não restou observado. E se o segurado não consolidou os requisitos de aposentação em nenhuma das atividades, de praxe, o INSS considera “atividade principal” aquela que constitui um tempo maior de contribuição, ou seja, a de maior duração.

Neste aspecto, já se observa a conduta irrazoável do INSS, pois não é cabível a eleição subjetiva e unilateral de regras de cálculo, ainda que pelo ente previdenciário, pois não há definição legal do que seja “atividade principal”, nem das atividades que podem ser consideradas tal.

Ora, para fins de enquadramento, em face da ausência da expressa definição legal, o dispositivo em comento deveria ser interpretado e aplicado em favor do segurado, considerando-se como "principal" a atividade desempenhada da qual resulte maior proveito econômico, sob pena de se impor ao segurado a preterição do seu direito sem a devida previsão legal para tanto. Aqui, reside o respeito à relação bilateral previdenciária, observando-se o chamado princípio constitucional da contributividade.  

Ao tentar dar efetividade ao art. 32 da Lei 8.213/91, o INSS também tem manejado incorretamente a apuração do salário-de-benefício à luz do inciso II, alíneas “a” e “b”.

De acordo com aquelas disposições, ao se delimitar qual a atividade principal e quais as secundárias, apurar-se-ia o salário-de-benefício daquela (“a”), para que fosse somado a um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma destas (“b”), que seria equivalente à razão entre os meses de contribuição e do período de carência do respectivo benefício.

Mas, embora a alínea “b” do inciso II não tenha feito referência a salários-de-benefício das atividades secundárias, mas sim à uma média dos salários-de-contribuição, no desenrolar destas duas fases do cálculo, em tese, o INSS tem apurado um salário-de-benefício para a atividade principal e, também, um para cada atividade secundária, mas utilizando fatores previdenciários distintos.

Assim, outra celeuma se verifica concentrada na possibilidade de ser utilizado mais de um salário-de-benefício, mediante a incidência de diferentes fatores previdenciários para as contribuições vertida em cada uma das atividades, seja principal, seja secundária.

Quanto ao fator previdenciário, é oportuno considerar que tem como escopo "estimular a permanência dos segurados na ativa", sendo um "deflator no valor do benefício apurado com base no período básico de cálculo já estendido", a fim de "penalizar o trabalhador que, tendo os 30 ou 35 anos de contribuição ou de serviço, adquira o direito em 'tenra' idade" (Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen. Direito da Seguridade Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 235).

Logo, este critério de limitação da renda centra-se na idade do segurado e visa impedir a aposentação precoce, estabelecendo, por outro lado, o equilíbrio atuarial do sistema.

Ao se considerar essa premissa, tem-se que o fator previdenciário, ainda que diante de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, apenas após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado, e não apenas aquele no qual a respectiva atividade restou realizada.

Note-se que, em nenhum momento, o art. 32 deu autonomia ao INSS para fazer incidir o fator previdenciário de forma independente quanto à cada atividade, principal ou secundária. E não poderia ser diferente, pois, consoante já exposto, se trata de um redutor que tem como foco a idade do segurado no momento da aposentadoria, e não o tempo de contribuição.

Esta situação ainda é corroborada quando o aludido dispositivo não determina a apuração de "salários-de-benefício" das atividades secundárias, fazendo menção única e exclusivamente a uma apuração proporcional que denominou de "média dos salários-de-contribuição".

Vale também observar que a proporção incorporada nessa média das atividades secundárias já consolida uma fórmula redutora que impõe minoração na renda final, porquanto observa o número de anos de contribuição/serviço em cada uma das respectivas atividades.

Portanto, ao se admitir a incidência de diversos e independentes fatores previdenciários considerando os tempos de contribuição em cada atividade, novamente se penalizaria duplamente o segurado, pois o resultado disso tornaria irrisórios os salários-de-benefício das atividades secundárias e infringiria, por consequência, a isonomia entre os segurados que se revela na garantia de justiça àquele trabalhador que exerce duas ou mais atividades laborais ao mesmo tempo e, em tese, contribui ao RGPS de forma idêntica ou até mais que outros trabalhadores com uma única atividade.

Também não se mostra viável, nem razoável, a apuração de um salário-de-benefício para a atividade principal e de outros para as atividades secundárias, utilizando-se um único fator previdenciário. Isso porque os salários-de-benefícios das atividades com menor lapso de contribuições culminariam em médias superiores àqueles apurados sob um número maior de contribuições, beneficiando, casuística e indevidamente, o segurado.

Diante dessas razões, entendo que a aplicação do art. 32 e seus incisos não se faz viável no atual sistema previdenciário, em especial pela infração ao princípio da igualdade que é gerada na sua incidência casuística.

Portanto, para se preservar o tratamento isonômico entre os segurados, na hipótese da coexistência de contribuições vertidas pelo exercício de mais de uma atividade laboral, o cálculo da renda mensal deverá ser realizado seguindo-se os seguintes parâmetros:

a) o período básico de cálculo será composto segundo o disposto no art. 29, I, da Lei 8.213/91 c/c art. 3º da Lei 9.876/99, vale dizer, no cálculo do salário-de-benefício, será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994;

b) nas competências do PBC em que houver recolhimentos concorrentes, os respectivos salários-de-contribuição deverão ser somados, independentemente se relativos à atividade principal ou às atividades secundárias, respeitado o teto de contribuição;

c) a renda mensal decorrerá de um único salário-de-benefício, sobre o qual incidirá uma única vez o fator previdenciário; 

d) o fator previdenciário será calculado na forma do §7º do art. 29 da Lei 8.213/91, levando-se em conta o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria.

Por fim, anoto que a egrégia Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, invocando motivação diversa da acima exposta, recentemente modificou o seu entendimento acerca da matéria, para declarar derrogado o art. 32 pelos art. 9º e 14 da MP 83/2002, convertida na Lei 10.666/2003, deixando de produzir efeitos a partir de 01/04/2003. Confira-se a conclusão do voto do eminente relator Juiz Federal João Batista Lazzari, proferido nos autos PEDILEF 5007723-54.2011.404.7112, in verbis:

(...) 10. Dessa forma, o art. 32 da Lei n. 8.213/91 deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003, pois, com a extinção da escala de salário-base (arts. 9º e 14 da MP 83/2002, convertida na Lei n. 10.666/2003), a regra deixou de produzir o efeito pretendido, tendo ocorrido sua derrogação, motivo pelo qual proponho a uniformização do entendimento de que:

a) tendo o segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes implementado os requisitos ao benefício em data posterior a 01/04/2003, os salários-de-contribuição concomitantes (anteriores e posteriores a 04/2003) serão somados e limitados ao teto;

e b) no caso de segurado que tenha preenchido os requisitos e requerido o benefício até 01/04/2003, aplica-se o art. 32 da Lei n. 8.213/1991, observando-se que se o requerente não satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, a atividade principal será aquela com salários-de-contribuição economicamente mais vantajosos, na linha do entendimento uniformizado no âmbito desta TNU (Pedilef 5001611-95.2013.4.04.7113).(...)" - destaques acrescentados

Os demais parâmetros atinentes ao cálculo da RMI, tais como a forma de concessão da aposentadoria, a metodologia de apuração do salário-de-benefício e os salários-de-contribuição das competências incontroversas manter-se-ão na forma do cálculo previsto na legislação.

FONTE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5017575-08.2015.4.04.7001/PR