APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 001162573.2013.4.03.6105/SP
2013.61.05.0116250/SP
RELATOR : Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 6 VARA DE CAMPINAS 5ª SSJ SP
No. ORIG. : 00116257320134036105 6 Vr CAMPINAS/SP
DECISÃO
Tratase de ação de conhecimento proposta em face do INSS, em 5/9/2013, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade rural e o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O pedido foi julgado parcialmente procedente apenas para reconhecer parte do período rural e a especialidade dos ofícios requeridos na inicial.
Decisão submetida ao reexame necessário.
Inconformado, o INSS apelou, requerendo a improcedência de todos os pleitos arrolados na inicial.
Por seu turno, o autor também apelou, pedindo o reconhecimento do tempo integral de atividade rural e, se foro caso, a reafirmação da DER para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Requereu, por fim, a majoração da verba honorária.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.
É o relatório.
Nos termos do disposto no artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, porque as questões controvertidas já estão consolidadas nos tribunais, havendo entendimento dominante sobre o tema (vide súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça).
Sobre a possibilidade, à luz do direito intertemporal decorrente da entrada em vigor do CPC/2015, de decisão unipessoal do relator pautada na definição de entendimento dominante preconizada pelo art. 557 e §§ do CPC/1973, destaco precedente desta Corte, da lavra do e. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, nos autos da apelação cível n. 001604544.2010.4.03.6100/SP, ao qual adiro integralmente.
Ademais, tal qual o pretérito 557 do CPC de 1973, a regra do artigo 932, IV e V, do Novo CPC reveste-se de plena constitucionalidade, ressaltando-se que alegações de descabimento da decisão monocrática ou nulidadeperdem o objeto com a mera submissão do agravo ao crivo da Turma (mutatis mutandis, vide STJ Corte Especial, REsp 1.049.974, Min. Luiz Fux, j. 2.6.10, DJ 3.8910).
Conheço da apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.
Do tempo de serviço rural
Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:
"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei,mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º.
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito decarência, conforme dispuser o Regulamento.
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação
administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
Sobre a prova do tempo de exercício da atividade rural, certo é que o legislador, ao garantir a contagem de tempo de serviço sem registro anterior, exigiu o início de prova material, no que foi secundado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula n. 149.
Também está assente, na jurisprudência daquela Corte, ser: "(...) prescindível que o início de prova material abranja necessariamente esse período, dês que a prova testemunhal amplie a sua eficácia probatória ao tempo da carência, vale dizer, desde que a prova oral permita a sua vinculação ao tempo de carência". (AgRg no REspn. 298.272/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, in DJ 19/12/2002)
No caso, a parte autora, nascida em 30/1/1949, pleiteou o reconhecimento de atividade rural de 1/1/1963 a 31/12/1973.
Para tanto, apresentou sua certidão de casamento (1971), sua certidão de isenção do Ministério do Exército (1971) e as certidões de nascimento dos filhos (1972/1973), em que está qualificado como "lavrador".
Por sua vez, a prova testemunhal corrobora a existência da faina campesina alegada desde os vinte e dois anos do autor (confrontando-se as datas de nascimento dos dois depoentes e os testemunhos colhidos).
A sentença acolheu o lapso 31/5/1971 a 31/12/1973.
No entanto, diante dos testemunhos, verifica-se que é viável o reconhecimento do lapso de exercício de atividade rural de 1/1/1971 a 31/12/1973.
Joeirado o conjunto probatório, entendo demonstrado o trabalho rural no intervalo de 1/1/1971 a 31/12/1973,
independentemente do recolhimento de contribuições, exceto para fins de carência e contagem recíproca
(artigo 55, § 2º, e artigo 96, inciso IV, ambos da Lei n. 8.213/91).
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, inferese que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicamse ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma. 2. Recurso especial desprovido." (STJ; REsp 1010028/RN; 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz; julgado em 28/2/2008; DJe 7/4/2008)
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
No caso, o autor requereu o enquadramento da atividade de carpinteiro exercida nos períodos de 2/5/1978 a 19/8/1978, 30/8/1978 a 21/10/1978, 15/1/1985 a 5/11/1987, 16/11/1987 a 19/2/1988 e 15/8/1990 a 20/5/1992.
Para tanto, apresentou formulários fornecidos pelas ex-empregadoras e as anotações em CTPS.
A sentença enquadrou como especiais todos esses períodos.
No entanto, cabível se afigura o enquadramento apenas dos lapsos 2/5/1978 a 19/8/1978 e 15/1/1985 a 5/11/1987 no código 2.3.3 do anexo ao Decreto 53.831/64, haja vista que o formulário de atividade insalutífera acostado revela o trabalho de carpinteiro do autor na "construção de edifícios de grande porte".
A ocupação de carpinteiro não encontra previsão nos decretos regulamentadores 53.831/64 e 83.080/79, mas no caso houve demonstração do labor executado na construção de edifícios.
Contudo, em relação aos demais períodos 30/8/1978 a 21/10/1978, 16/11/1987 a 19/2/1988 e 15/8/1990 a 20/5/1992, não restou caracterizado o exercício da profissão na construção de edifícios, barragens e pontes, consoante expressamente prevê o referido item 2.3.3 do Decreto de 1964.
Não se olvida que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral, desde que haja prova robusta. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).
Com efeito, os formulários apresentados não atestaram exposição a fatores de risco.
Ademais, a mera exposição a materiais de construção, ruídos, pó de cal e cimento, decorrentes da atividade de carpinteiro, bem como o esforço físico e a má postura inerentes à profissão, não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação ocorre, frisese, por meio de formulários SBs ou laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".
Nesse sentido, confira-se (g. n.):
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL E ESPECIAL (PEDREIRO). COMPROVAÇÃO. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. Não são exigidos, assim, documentos relativos a todos os anos nos quais se busca o reconhecimento, valorando-se em conjunto a prova material e a testemunhal produzidas. 2. A continuidade do labor rural deve ser presumida para os períodos posteriores imediatamente próximos ao demonstrado como início de prova material. Comprovada a atividade em determinado ano presume-se que o autor continuou trabalhando até que haja alteração do estado anterior. 3. Não basta a mera comprovação da atividade de pedreiro ou servente, pois é indispensável a demonstração da periculosidade, que, segundo o decreto, se evidencia pelo trabalho em "edifícios, barragens, pontes e torres". 4. A informação de que o segurado encontrava-se exposto ao pó de cimento não é hábil ao reconhecimento da especialidade, pois os decretos regulamentares garantem aposentadoria especial apenas para aqueles que trabalham na extração/fabricação do cimento e não para aqueles que somente manuseiam o material." (TRF4 AC: 10163 RS 2007.71.99.0101630, Relator: GIOVANI BIGOLIN, Data de Julgamento: 25/03/2011, Data de Publicação: D.E. 07/04/2011)
Destarte, os interstícios 2/5/1978 a 19/8/1978 e 15/1/1985 a 5/11/1987 devem ser considerados como de atividade especial, convertidos em comum e somados aos demais incontroversos.
Da aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada
Assim, antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:
(...)
§ 1º É facultada aposentadoria proporcional , após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."
Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:
"Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do masculino."
Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.
Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido.
Isso significa dizer: o segurado que tivesse cumprido todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.
No entanto, àqueles que estavam em atividade e não haviam preenchido os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".
No caso dos autos, somado o tempo de serviço aqui reconhecido aos vínculos incontroversos, a parte autora contava mais de 35 anos de serviço no momento do ajuizamento desta ação.
Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.
Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Dos consectários
O termo inicial do benefício deve ser na data da citação, momento em que o INSS teve ciência do pedido de inclusão dos períodos recolhidos pelo autor após a DER.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.
Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no artigo 1F da Lei n. 9.494/97 pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.
Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.
"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.
Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.
De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."
De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.
Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Com relação às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC.
Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, ao apelo da parte autora e à remessa oficial para, nos termos da fundamentação, (i) reconhecer trabalho rural no intervalo de 1/1/1971 a 31/12/1973, independentemente do recolhimento de contribuições, exceto para fins de carência e contagem recíproca; (ii) reconhecer o enquadramento e a conversão de atividade especial em relação aos lapsos 2/5/1978 a 19/8/1978 e 15/1/1985 a 5/11/1987; (iii) determinar a concessão de benefício pelo INSS; (iv) fixar os critérios de incidência dos consectários.
Oportunamente, baixem os autos à primeira instância, com as a notações e cautelas de praxe.
Publique-se. Intimem- se.
São Paulo, 19 de abril de 2017.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Av. Paulista, 1842 Cep: 01310936 SP © 2010
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